《林城法苑》第十五期 | 论刑事政策在跨境电信诈骗犯罪中的溯及力问题——以从旧兼从轻原则为视角

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本期作者：李华 律师

【摘要】近年来，跨境电信网络诈骗犯罪已成为一种主要犯罪形态。为应对此类犯罪，“两高一部”相继联合制定了多项指导性“意见”。这些文件对打击境外电信网络诈骗犯罪，保护公民财产安全发挥了积极的作用。然而我们也要看到，为了打击该类犯罪，大多数司法机关往往忽略了刑法的基本原则，甚至很多裁判人员固执的认为处理电信诈骗的相关意见不是司法解释，不受刑法的“从旧兼从轻”限制。进而引发了对适用时是否需遵循刑法“法不溯及既往”及“从旧兼从轻”原则的理论与实践争议。本文旨在明确此类刑事政策文件的法律属性，论证其适用必须受刑法溯及力原则约束的法理基础，并通过对比分析《电诈意见二》与《跨境电诈意见》中的新规定，探讨其在具体案件中的适用路径，以期对司法实践提供参考，并强化人权保障理念在刑事司法中的贯彻。                                                  

【关键词】刑事政策文件；溯及力；从旧兼从轻；罪刑法定

引言

     当前，境外电信网络诈骗犯罪（以下简称“电信诈骗”）呈现出明显的组织化、链条化、跨境化特征。犯罪分子利用境外据点逃避打击，给案件侦查、取证、抓捕和追赃均带来巨大挑战。为统一法律适用标准，精准、高效地打击此类犯罪，最高人民法院、最高人民检察院、公安部（以下简称“两高一部”）形成了协同办案、联合发布刑事政策文件的治理模式。自2016年起，“两高一部”先后发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《电诈意见一》”）、《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称“《电诈意见二》”）以及《关于办理跨境电信网络诈骗刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《跨境电诈意见》”）。

     这些《意见》细化了电信诈骗的定罪量刑标准，明确了该类犯罪的处理规则，创新了犯罪地管辖、证据审查等程序性规定，为司法机关提供了极具操作性的指引。然而，一个不容回避的法律适用难题随之浮现：当行为人的犯罪行为发生在新《意见》颁布之前，是否应适用新《意见》进行责难？若适用，是否违背刑法“法不溯及既往”的基本原则？这些《意见》不属于司法解释。那么其是否仍需遵循《刑法》第十二条规定的“从旧兼从轻”原则？本文拟围绕此问题展开论述。

一、“两高一部”《电诈意见》的法律属性与定位辨析

     明确《电诈意见》系列文件的法律属性，是讨论其溯及力问题的逻辑起点。

     根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，司法解释具有特定的制定程序、发布形式，其法律效力仅次于法律，是裁判文书中可以直接引用裁判的依据。反观《电诈意见一》、《电诈意见二》及《跨境电诈意见》，其为刑事政策文件，或称规范性司法文件。

      此类文件与司法解释的核心区别在于：

     1. 制定主体多元化。司法解释的制定主体仅为最高人民法院或最高人民检察院，或二者联合。而《意见》的制定主体包括了公安部，行政机关的加入使其带有了一定的“联合发文”色彩，更侧重于办案环节的衔接与协作。

     2. 内容侧重不同。司法解释更侧重于对法律条文的理解与适用进行抽象性、普遍性的解释。而《意见》的内容则更为具体、综合，不仅包括实体法的适用，还大量涉及侦查取证、管辖协调、涉案财物处理等程序性和操作性内容，旨在解决一类案件的“办理”问题，而非单纯“法律适用”问题。

     尽管存在上述区别，但绝不能因此低估其在实际司法活动中的效力。这些《意见》是“两高一部”基于授权和职责，为统一全国司法机关执法尺度而下发的权威指令，各级法院、检察院、公安机关在办理相关案件时必须予以执行 。它们直接创设或细化了影响当事人权利义务的规则，例如降低入罪门槛、明确加重情节、设定数额标准等，因此在实质功能上具备了“准司法解释”的效力。否定其实际约束力，将导致司法实践的混乱。

二、溯及力原则适用于规范性司法文件的法理基础

     认为上述意见非司法解释故可不受“法不溯及既往”、“从旧兼从轻”原则约束的观点，是对该原则精神的误解。无论指导性文件的形式如何，其适用都必须恪守这一刑法基本原则。

     （一）基于罪刑法定原则的必然要求

     罪刑法定原则（《刑法》第三条）是现代刑事法治的基石，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。“从旧兼从轻”作为该原则在时间效力上的延伸，要求只能依据行为时已生效的法律来评判行为的性质并施加处罚。如果允许审判时出台的、对被告人更为不利的规范性文件溯及既往，无异于用事后设定的标准来惩罚之前的行为，这严重违背了国民的预测可能性，实质上是“不教而诛”，动摇了罪刑法定原则保障人权的根基。因此，溯及力问题的核心在于文件内容是否对被告人产生了“不利”影响，而非文件的表现形式。

     （二）基于人权保障的刑法机能

刑法的机能不仅在于打击犯罪、维护社会秩序，更在于限制国家刑罚权、保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。“从旧兼从轻”原则是刑法保障机能的集中体现。在适用新旧规范时，选择对被告人最有利的规定，是国家刑罚权的一种谦抑与克制。若因上述意见是政策性文件就在溯及力上网开一面，势必会造成国家刑罚权的不当扩张，侵蚀人权保障的防线。

     （三）司法实践中的一贯立场

最高人民法院的相关指导和精神也印证了这一观点。尽管针对此类《意见》的直接规定较少，但最高人民法院在多个场合和案例中均强调，在办理刑事案件时，遇有新旧法律规范冲突，应秉持有利于被告人的原则。例如，在关于《刑法修正案》的适用通知中，均反复强调要严格执行《刑法》第十二条的规定。这一精神理应延伸到所有涉及被告人实体权利义务的规范性文件的适用中。司法实践中的普遍做法也是对新旧规定进行比较，若新规更重，则坚持适用行为时的旧规。

三、《意见》的新规与“从旧兼从轻”的具体适用分析

     《电诈意见二》（2021年）相较于之前的《电诈意见一》（2016年），针对犯罪的特点增设了一年内在境外诈骗犯罪窝点工作累计满30日，即可认定为其他严重情节且刑期起档为三年以上，进行定罪处罚。在办理2021年《意见》出台前已发生的境外电诈案件时，必须审慎进行新旧比较。

     （一）杜绝适用可能加重被告人刑事责任的新规

     1.“一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上”即可入罪。此规定创设了一个全新的、独立于诈骗数额入罪标准。在行为时，认定诈骗罪主要依据是《电诈意见一》中规定的数额标准（三千元以上、三万元以上、五十万元以上）。对于出境时间不足30日或诈骗数额未达标准的，根据旧规可能不构成犯罪，但根据新规则可能入罪且刑期以点为三年以上十年以下。此时，要严格坚持绝对禁止溯及适用新规。

     2.明确“诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生财物”等从重情节。虽然《电诈意见一》已有其他从重情节进行明确，但《电诈意见二》进一步细化和扩充了特殊保护群体范围。如果行为时的旧规未将“在校学生”等特定群体明确列出，而新规将其新增为法定从重情节，则适用新规会对被告人产生不利影响。在量刑时，不应溯及适用新增加的从重情节。

     （二）可以或应当适用可能减轻或对被告人无影响的新规

     1.关于犯罪地的认定。《电诈意见二》第二条进一步扩大和细化了“犯罪地”的范围，如用于犯罪的“两卡”开立地、销售地、转移地、藏匿地、使用地等。此规定属于程序性、管辖权性质的规则，旨在便利诉讼、提高司法效率，一般不直接影响被告人的实体权利义务（定罪与量刑）。此类程序性规则的变更，通常遵循“程序从新”的原则，可以适用新规。

     2.关于宽严相济刑事政策的具体化。《电诈意见二》进一步强调了对于初犯、偶犯、未成年人、起次要作用人员等依法从宽处理。这些规定是对刑法总则宽严相济精神的细化，若新规的从宽条件比旧规更具体、更有利于被告人，则应当适用新规，这符合“从轻”的精神。

     （三）适用路径构建

     司法机关在审理境外电诈案件时，应遵循以下步骤：

     第一步，确定基准时点。精确认定犯罪行为终了之日。

     第二步，识别新旧规范。梳理行为时已生效的所有法律规定及规范性文件（如当时的《电诈意见一》），并将其与审判时生效的《电诈意见二、》《跨境电诈意见》等进行对比。

     第三步，进行轻重比较。逐条比对影响定罪量刑的实体性规则，甄别何者对被告人更为有利。比较需全面，包括入罪门槛、法定刑升格条件、从重从轻情节等。

     第四步，选择适用。若新规对被告人不利，则坚持适用行为时的旧规。若新规对被告人有利或不影响其权利义务，则可以或应当适用新规。若新旧规处理一致，则适用行为时的法律。

四、结论

     “两高一部”联合制定的电诈意见系列文件，虽在文件形式上不属于司法解释，但其作为具有实质约束力的刑事政策文件或规范性司法文件，在司法实践中扮演着不可或缺的角色。然而，其强大的实践效能绝不能以牺牲法治基本原则为代价。“从旧兼从轻”作为罪刑法定原则的核心要求和人权保障的重要体现，其效力应及于所有影响被告人实体权利的司法规范性文件，无论其名称为“解释”还是“意见”。

     在打击日益猖獗的跨境电信网络诈骗犯罪时，司法机关必须在“从严惩处”的政策要求与“保障人权”的法治底线之间保持平衡。坚持“从旧兼从轻”原则，严格审查新规的溯及适用，不仅是依法办案的技术性要求，更是展现我国司法文明、程序正义，提升司法公信力的必然选择。唯有如此，才能在有效惩治犯罪的同时，坚守住刑事法治的底线，实现法律效果与社会效果的统一。

五、依据